 蕭富庭律師
Q：漏水訴訟要打多久才會判決？ A：大概抓一年，保守的話要抓二年，例如台北地法院96年某號判決，從96年12月起訴到97年7月判決，大概7到8個月；台北地方法院104年度某號判決，從104年11月起訴到106年7月判決大概一年八個月；台北地方法院105年度某號判決，從104年12月起訴到106年2月判決，大概一年三個月。 Q：漏水訴訟一定要做鑑定嗎？ A：如果有其他證據可以證明漏水原因、修繕必要性與費用，且被告沒有太多意見，就不用做鑑定。然而，實際上被告常常否認漏水是因為他，或爭執修繕必要性，而往往必須做鑑定，才能釐清以下事情： 1. 漏水原因為何，與被告有無關係。 2. 需要多少修繕費用。 3. 應如何修復。 Q：鑑定可以自己找人做嗎？ A：不建議，法院可能會認為原告自己找人做的鑑定報告所採的鑑定方法不完全，或是自己找的鑑定人參考資料不足，最後不採用原告自己找人做的鑑定報告，如此原告花了錢又不能證明被告有責任，非常不划算。 Q：鑑定費用大概多少？ A：以台北地方法院104年度某號判決為例，該案件是潤OOO社區某樓層漏水至樓下，因漏水受損的屋主請求約三百四十萬賠償，鑑定費用快二十二萬元。 Q：鑑定大概要等多久？ A：視鑑定項目與會勘項目而定，例如某個漏水鑑定，技師陪同雙方會勘三次，技師其中對樓上被告浴室做了三項勘查測試：給水管壓力試驗、馬桶漏水試驗與浴室地板漏水試驗，以上確定鑑定單位後，會勘與勘查試驗到鑑定結果出爐大概經過三個月。 Q：請求的賠償，法院都會判嗎？ A：首先要看被告有沒有質疑賠償項目與金額，如果被告沒有質疑，法院原則上都會照原告提出報價單判賠。其次則是看請求受損地方是否因漏水而造成，若是漏水而造成，還必須進一步看受損賠償項目與費用是否必要。而是否因漏水而造成與是否必要，多半是依照鑑定報告怎麼寫。最後，原告請求賠償的金額往往和法院判賠的有滿大的差距，以台北地方法院104年度某號判決為例，因漏水受損的屋主請求約三百四十萬賠償，法院最後判賠三十八萬；以台北地方法院105年度某號判決為例，因漏水受損的屋主請求約七十萬賠償，法院最後判賠二十二萬元。
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 蕭富庭律師
當台灣加盟總部想進軍加拿大開展加盟時，考量居住華人多與市場大小，通常首選是溫哥華（City of Vancouver）。因溫哥華位於英屬哥倫比亞省（又稱卑詩省），故必須了解加拿大與英屬哥倫比亞省有無加盟法規。 英屬哥倫比亞省有加盟法 加拿大並無聯邦加盟法，而英屬哥倫比亞省訂有加盟法（Franchises Act），要求加盟總部與加盟者簽約前必須遵守以下規定：
英屬哥倫比亞省加盟揭露資訊文件必須揭露什麼 至於加盟揭露資訊文件必須揭露什麼，在該省加盟規範 （Franchises Regulation） 有詳細規定，例如：
加拿大英屬哥倫比亞省要求的加盟揭露資訊文件文件和我國公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則所要求者，有部分相同，但該省要求的更多，台灣加盟總部不可不預先掌握。  蕭富庭律師
根據財訊雜誌2020年9月9日報導：「封裝材料及設備通路商長華電材，在今年6月19日股東會決議通過修改公司章程，將原有的股票面額由新台幣10元變更為1元，公司資本額則維持6.388億元，因此，發行股數由原來的6388萬股增加至6.388億股，亦即流通在外股數變為原來的10倍。」 如此降低股票面額與增加流通股數，實務上稱之為「股份分割」，是將一股份分割成較多的股份，例如一股分割為十股，股東所持股份將按此比例增加。主要目的在於降低每股股價來增加投資人的投資意願。 例如財信傳媒謝金河董事長曾建議：「大立光接近4000元股價，對多數小額投資人來說，實在很吃力，也許今年大立光營運遇瓶頸，似乎到了尋找新定位的關鍵時刻。最近在美國股市流行的股票分割遊戲，從蘋果到特斯拉一宣布分割，股價都造成大漲，也許大立光也可以想想如何把股本變大，讓股價變得親民一些。」 須特別說明，公司法沒有明文規定股份分割，至於實務上怎麼做呢？須看公司是面額股還是無面額股。 面額股的股份分割 實務上常見股份有限公司的章程記載每股金額 10 元，假設該公司股份總數為 1000 股，章程所定資本額為10000 元。如果該公司預計將1000股分割為 10000股，在實收資本額不變動的情況下，面額應由10元調降為1元。 這時候每股金額從10元調降為1元，需要變更章程上的每股金額，就必須依公司法第 277 條經股東會特別決議來變更章程上關於每股金額的規定。講白了，面額股的股份有限公司要分割股份，就是經由股東會特別決議提高章程上記載的股份總數及降低每股金額來達成。 無面額股的股份分割 無面額股的股份分割可以參考經濟部商業司107年5月31日經商字第10702411820號解釋：「股份分割一節，閉鎖性公司發行無票面金額股，特性即在於募資靈活並具有彈性，是以，在不變更公司實收資本額之情形下，按股東持有股數比例增加或減少股份，尚無不可，惟增加之股份數，如涉及修章增加股份總數，應併同辦理修章。倘股東或債權人之權利受有侵害，應循司法途徑處理。」 由於無面額股沒有每股金額的問題，故無面額股不是透過降低章程每股金額達到股份分割的目的，而是交由公司董事會特別決議，在不變動實收股本下，按股東持股比例增加已發行股份總數。為保障股東權益，公司應於董事會決議後 20 日內，寄送通知予股東。  蕭富庭律師
所謂加盟，簡單說就是二個重點，第一個是加盟總部（加盟業主）授權商標給加盟店（加盟者），第二個是加盟總部傳授或授權經營技術給加盟店。就後者而言，加盟總部最擔心傳授的技術或機密外洩，因此常詢問律師關於加盟契約保密條款的問題，本文先說明最基本的三個問題。 保密條款的秘密要不要等同營業秘密？ 很多人都一樣保密條款要保守的秘密，必須符合營業秘密法的營業祕密。其實不用，基於契約自由原則，加盟契約所約定的保密義務，不用等同於營業秘密法的營業秘密。 例如高等法院96年度上字第198號判決：「企業於經營活動中，為保護自身之營業秘密，對於可能接觸營業秘密之人，另以保密契約約定接觸者之保密義務，自無不可，而其所約定應遵守之保密義務，本於契約自由原則，無須與營業秘密法所定義之營業秘密完全一致，惟仍應具備明確性及合理性。」 要求簽保密條款算不算營業秘密法規定的合理保密措施？ 依照營業秘密法第2條規定，營業秘密必須符合：秘密性、價值性、保密措施，所謂保密措施常見有密碼登入才能查看、設置防火牆、鎖在保險櫃裡等等，就常有加盟總部問：我和加盟店簽訂保密契約（保密條款）算不算有做保密措施？有法院認為簽保密契約就算適當的保密措施。 臺灣高等法院臺中分院 92 年上字第 39 號判決：「被上訴人所獲悉之上揭資訊，自有其秘密性，且具經濟上價值，且上訴人亦與被上訴人簽立系爭同意書，資為適當之保密措施，職是，難謂上揭資訊非上訴人公司之營業秘密。」 只要寫了保密條款就有效嗎？ 如前面所舉的判決，加盟契約的保密條款要有效，還是要具備明確性和合理性。還有，如果該保密條款顯然過於偏向加盟總部而明顯不公平，可能適用民法第247條之1附合契約規定而無效。  蕭富庭律師
公寓大廈漏水問題很常見，公寓大廈林立的大台北地區或老舊公寓大廈更是常見。當出現漏水問題，如果很快掌握原因，也有人願意負責，當然最好。 可是，實際上不只無法掌握漏水原因，也常有推託責任或不知道誰才是肇事者的情況。一般人常憑直覺告建商或鄰居，但實務上常出現到了法院才發現告錯人。本文列出房屋漏水要求賠償，可能要告的幾個人： 一、建商 如果漏水原因是建造時就存在，例如建商沒做好排水管，或將廢棄物丟進排水管內，這時候要負賠償責任的，就是建商。 二、管委會 如果公寓大廈有管委會，依照公寓大廈管理條例，管委會必須負責管理維護共用部分。如果漏水原因是在共用部分，例如頂樓年久失修導致漏水，這時候要告的是管委會。 三、樓上或隔壁鄰居 如果漏水是起源於樓上鄰居的專用部分，因為樓上鄰居原則上要負責專用部分之修繕、管理、維護，故樓上鄰居必須負起責任，就要告樓上鄰居。如果是樓上鄰居自己把雜物丟到排水管導致堵塞漏水，或亂接管線，也是告樓上鄰居。 四、樓上或隔壁鄰居的設計師 一般人常忽略告鄰居的設計師，等到判決拿不到賠償時才確定自己告錯人。如果今天樓上漏水，是因為設計師施作導致的，就必須告設計師。如果沒告鄰居設計師，因為漏水損害不是樓上鄰居保管有欠缺所導致，加上依民法第189規定，承攬人（設計師）因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者（漏水侵害房屋財產權），定作人（樓上鄰居）不負損害賠償責任，最後就是拿不到賠償。 既然可能要告的人這麼多，要上法院時怎麼辦？如果一開始要求負責漏水賠償的人推託責任，例如樓上鄰居推給建商，保險起見，就把樓上鄰居和建商一起告上法院。或者等到上了法院，再追加被告。如果法院提醒誰可能是要負責的人，一定要追加告法院善意提醒的對象，千萬別執著與憑自己錯誤的直覺。  蕭富庭律師
從審閱第一份加盟契約開始算，到現在已經算不清看過了幾份加盟契約，發現多數加盟契約常犯一樣的錯誤，其中最常見的就是解除加盟契約。 常見加盟總部在契約裡寫到：當加盟店（乙方）違反什麼義務，加盟總部（加盟）就可以解除契約。或者常見加盟店認為加盟總部沒有善盡輔導義務，告上法院解除加盟契約，要求加盟總部返還所有加盟金、裝潢費與權利金等。 為什麼說以上加盟總部和加盟店是錯誤的呢？首先，解除加盟契約是指消滅加盟契約，回到簽訂加盟契約以前的狀態。我想多數加盟總部應該不想回到簽訂加盟契約以前的狀態，因為這樣加盟總部必須把所有收到的款項吐回去給加盟者。 再來，加盟契約關係是一種繼續性關係，有點像婚姻關係是一種長期互動的關係，而不像買賣是一次銀貨兩訖的關係，為讓解除契約有實益與顧及之前已經履行的關係，法院實務上認為繼續性關係除了法律另外規定外，只能終止契約，不能解除契約。就算可以解除，也只限加盟契約當事人開始履行繼續性給付（例如總部開始進行教育訓練前）。 近年可以參考的判決，如臺灣高等法院102年度上字第1027號判決：「繼續性契約尚未履行者，得因法定或意定之解除權解除契約；然若已開始履行，由於需無因嗣後發生之債務不履行，溯及的消滅契約關係，原則上應以終止契約之發法消滅契約關係，惟若有法律特規定，方得例外行使解除權；依民法第 502 條及第 503 之規定，需為完成一定工作為目的之承攬契約，始得據以解除契約，若契約屬品牌授權及服務提供之繼續性供給契約，性質上並非承攬，則按上開規定請求解除契約並即非可採溯及使契約歸於消滅，即非可採。」 所以，加盟總部別在加盟契約寫加盟總部可以解除加盟契約了。  蕭富庭律師
老王是一位美髮設計師，因發現現代人常見髮質不佳與頭皮出油問題，便找了朋友一起研發洗髮產品，並註冊商標。一年後，在某電商平台看到某美髮產品冒用自己的商標。雖然冒用自己商標的是同業，但老王認為電商平台應該負商標查證或審查義務，居然沒有事先審查就讓冒用商標的產品上架，非常不應該，便向該電商平台主張侵害商標權而請求損害賠償。 電商平台或通路商有沒有商標查證或審查義務？ 過去有不少電商平台或通路商因為上架侵害商標權產品而被告的案子，實體通路屈臣氏被告過，momo購物和東森購物也被告過。 從過去法院判決來看，法院是認為電商平台或通路商上架商品百百種，種類多樣化，很難期待電商平台或通路商可以就所有上架產品，一一探究包裝與文宣，並進一步一一確認上架產品的文字、圖形、記號等有沒有侵害別人的商標權。通常，電商平台或通路商只要和供應廠商簽訂契約，要求供應商保證其所提供之商品未有侵害他人權利之情事，就可以了。 例如智慧財產法院101年度民商訴字第35號判決：「被告為一電視與網路購物平台業者，並不負責任何商品之研發與製造，亦不具備商品開發與製造之專業，依據被告營業項目所載，被告所銷售之商品種類包含不動產、電信器材、日常用品、布疋、菸酒、化妝品、汽機車零件、資訊軟體等共計一百餘類，目前商品總數已達40萬件以上，在此商品數量繁多之情形下，實無從期待被告得就所有銷售商品，逐一探究其包裝與文宣之內容，並進一步檢驗其是否侵害每一期商標公報上公告之商標權。」 還有智慧財產法院 103 年度民商上字第11 號判決：「實難期待販售數千種商品之上訴人屈臣氏公司在當時有能力注意到系爭產品與系爭商標可能構成近似而侵害系爭商標權...。」 如果冒用商標是著名商品或產品是聯名商品，結果可能不一樣 但是，如果上架商品冒用的商標是著名商標，結果可能就不一樣，電商平台或通路商可能就必須要負侵害商標權的責任。如果電商平台或通路商上架的產品是冒用著名商標，即已達廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標程度，然後供應商很明顯非商標權人或沒有取得授權，電商平台或通路商就必須注意供應商所提供之產品是否冒用著名商標。 還有，如果上架商品是電商平台或通路商的聯名商品，就交易外觀來看，僅有電商平台或通路商之標示，無法得知其實際供貨之廠商為何。此外，電商平台或通路商參與聯名商品發想、企劃乃至行銷過程，甚至是主導，這時如果說電商平台或通路商沒有商標查證或審查的義務，或說沒有故意過失。都很難說得過去。 例如智慧財產法院 107 年度民商上更（一） 字第 2 號 判決：「公司透過電視購物、網路購物、互動電視購物，從商品之挑選、促銷之內容、交易之過程等等，均介入甚深。而消費者所認知之締約對象亦為公司而非供貨商，因此，公司可判斷為出賣人。而從銷售之行銷內容可知其等確實有積極行銷侵害商標商品之行為，因此，縱使銷售行為是透過電視購物頻道、電子商務平台為之，但與傳統交易之商家販售仿冒商品應承擔商標直接侵權責任並無二致，是公司為直接侵權行為人，要對銷售侵權產品之行為對商標權人負責。對此販賣侵害他人商標權商品，客觀上即構成侵害商標權之不法行為，至於其主觀上是否有侵權之故意過失，其在此中所應盡的善良管理人注意義務為何，實屬另一事，不得混為一談。故販賣使用侵權商標商品之行為，客觀上當然構成商標法第68條第1款之侵害商標權行為。」 電商平台或通路商收到律師函或存證信函後的行為很重要 通常商標權人知道自己商標被冒用後，會發存證信函或律師函給電商平台或通路商，這時電商平台或通路商有沒有立刻下架商品很重要。 法院多認為，電商平台或通路商在接到商標權人的存證信函或律師函後，立即向供貨廠商瞭解狀況，且為避免爭議，馬上下架商品，這時電商平台或通路商已經克盡避免侵害他人商標權之注意義務，自難認電商平台或通路商具有侵害系爭商標之故意或過失。 例如臺灣高等法院 96 年度智上易字第8號判決：「然查系爭商標權是否由原專用權人萬康公司移轉予被上訴人，固有爭議，惟智財局已將商標專用權為公示系統之公告，上訴人宏崑公司、金興發實業社應信賴主管機關之權利登記態樣，先行將爭議商品下架不再販賣，以示尊重被上訴人之商標專用權人地位，僅憑上訴人丙○○之片面陳述，亦無從解免渠等查證商標專用權人之義務，故上訴人宏崑公司、金興發實業社上開辯解，尚無可採。」 還有智慧財產法院 103 年度 民商上 字第 11 號 判決：上訴人屈臣氏公司於接獲被上訴人通知後即立刻將系爭產品下架，因此，上訴人屈臣氏公司辯稱其並無故意過失等語，應可採信，是被上訴人請求上訴人屈臣氏公司與上訴人柏善勤依商標法第69條第3項、修正前公平交易法第31條、公司法第23條第2項規定連帶賠償其損害，即屬無據。  蕭富庭律師
幾個人合夥開雞排店，合夥人一人決定授權商標給他人可以嗎？這問題牽涉民法合夥規定與商標法共有商標權規定。 合夥作生意財產歸屬的規定 先來看民法合夥規定，依照民法第668條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」當幾個人合夥開雞排店，這雞排店的所有財產，就是幾個合夥人基於合夥關係共有，而不是合夥人一人單獨所有。就算幾個合夥人推派一人作為執行長（執行合夥人），也不會改變雞排店所有財產為合夥人全體公同共有的關係。 除非當初設計商標時有特別情況，例如約定由創作的合夥人取得商標權，否則原則上這家雞排店的商標就屬於幾個合夥人公同共有。如果雞排店的商標是幾個合夥人共同創作設計，並使用於合夥的雞排店，可以更加確定這商標權屬合夥財產之一部，而為該幾個合夥人所公同共有。 共有商標權要授權必須知道的規定 如果確立每個合夥人基於合夥關係對商標具公同共有權利，再來看商標法共有商標權規定，商標法第46條規定：「共有商標權之授權、再授權、移轉、拋棄、設定質權或應有部分之移轉或設定質權，應經全體共有人之同意。但因繼承、強制執行、法院判決或依其他法律規定移轉者，不在此限。共有商標權人應有部分之拋棄，準用第28條第2項但書及第3項規定。共有商標權人死亡而無繼承人或消滅後無承受人者，其應有部分之分配，準用第28條第4項規定。共有商標權指定使用商品或服務之減縮或分割，準用第28條第5項規定。」 商標法第46條規定，白話說，就是幾個人對一個商標具公同共有權利，依商標法第46條第1項前段規定，得使用相同或近似系爭商標之商標，但其中一人或數人在未得全體公同共有人同意之情形下，不得擅自授權他人使用該商標。簡單說，就是共有商標權的授權，要大家說了算。  蕭富庭律師
這個問題其實不是商標法問題，而是公司法問題。 公司移轉商標權必須注意公司法第185條規定 首先，一家公司去申請註冊商標，在註冊公告當日起，這家公司就取得商標權。商標權和一般財產權一樣，具有經濟價值，是可以買賣與移轉的。在這樣認識下，商標權就是公司的財產，如果公司想買賣或移轉這個商標（商標權），就必須依公司法相關規定。 其中，最重要的就是公司法第185條規定：「公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響。公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之。」 依照公司法第185條規定，如果一個商標（商標權）是公司的全部或主要部分之營業或財產，那麼公司想要買賣或移轉商標，就必須經過董事會決議提案及股東會特別決議。 商標是否屬公司的全部或主要部分之營業或財產，必須個案判斷 目前法院實務大致上有二種判斷：
 陳盈法務撰寫
阮皇運律師審訂 案例事實 A騎車行經路口時不慎與過馬路的行人B發生小擦撞，行人因此跌倒受傷。嗣後於雙方調解時，B的家人一到場即聲稱因為要照顧受傷的B而無法工作，要求A必須負擔無法工作的薪資損失還有醫療費用及精神賠償金等等，開口要求100萬元的賠償金，並表明今天若不依其主張金額和解，就對A提告等語。A因無相關經驗，不知對方所開賠償金額是否合理，又害怕官司纏身遂當場同意和解並簽下調解書，事後卻為承諾賠償其無力負擔之高額賠償金一事懊悔不已。究竟車禍發生後，受害人可以向肇事者請求的賠償項目有哪些？車禍調解時，應注意哪些事項呢？ 常見的損害賠償項目有哪些？ 一般損害可分為財產上及非財產上的損害。其中，財產上的損害又以有無體傷，分為因體傷而衍生之損失，及與體傷無關之損失。 因體傷而衍生之損失常見的項目包含醫療費、看護費(不以付費聘請看護為必要，家人看護亦可)、交通費、不能工作之薪資損失及勞動能力減損等；與體傷無關之損失，主要為財物毀損所衍生之損失，例如車輛維修費用、手機毀損之賠償等。就上開損害項目受害者於訴訟上請求時均須提出相關證據證明損害的存在及金額，其常見之舉證方式例如：
此外，非財產上損害即俗稱之慰撫金，有關慰撫金之賠償金額不一，法院於實務判決時常以雙方之身分地位、加害程度、經濟狀況，及其他各種情形，作為慰撫金數額核定之依據 (最高法院51年台上字第223號判例、86年度台上字第511號判決要旨參照）。 調解應注意哪些事項？ 因鄉鎮市調解委員會或法院之調解案件，一經調解成立，其調解書或調解筆錄具有與法院判決同一之效力，基本上調解後是沒有反悔餘地的，是於調解時，雙方務必要注意調解方案是否合理可行，千萬不要只是因為不想進入訴訟而貿然和解。 因調解成立時多會載明斷尾條款(即指雙方就該次車禍事件之請求權均拋棄，未來不得再為請求)，故車禍受害者於調解時應確認其損害項目及金額是否已完足，以免調解後無法再向肇事者求償。 若為車禍肇事者，其故應對受害者負擔損害賠償責任，但仍宜儘量要求受害者就其請求項目盡量提供相關證明文件或計算基礎，以供自身即調解委員審酌請求金額之確實性及合理性或說出來的金額符合一般生活知識經驗。 回歸本文案例事實，A基於逃避現況之鴕鳥心態，僅因缺乏經驗且恐懼訴訟，即對於B之和解方案全盤接受並簽署調解書，雖可逃避一時，卻殊為不智，蓋以，若調解時A有委任具相關經驗之律師到場，律師可協助其確認合理之賠償金額，甚至與B協商爭取更低之和解金；縱使當下未能成立調解，於後續之車禍過失傷害之刑事追訴及民事賠償等訴訟程序中，律師仍可協助A爭取緩刑之機會及合理之賠償金，實好過於A輕率和解而承擔其無力負擔之高額賠償金之結果。 |
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十一月 2020
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