 蕭富庭律師
所謂加盟，簡單說就是二個重點，第一個是加盟總部（加盟業主）授權商標給加盟店（加盟者），第二個是加盟總部傳授或授權經營技術給加盟店。就後者而言，加盟總部最擔心傳授的技術或機密外洩，因此常詢問律師關於加盟契約保密條款的問題，本文先說明最基本的三個問題。 保密條款的秘密要不要等同營業秘密？ 很多人都一樣保密條款要保守的秘密，必須符合營業秘密法的營業祕密。其實不用，基於契約自由原則，加盟契約所約定的保密義務，不用等同於營業秘密法的營業秘密。 例如高等法院96年度上字第198號判決：「企業於經營活動中，為保護自身之營業秘密，對於可能接觸營業秘密之人，另以保密契約約定接觸者之保密義務，自無不可，而其所約定應遵守之保密義務，本於契約自由原則，無須與營業秘密法所定義之營業秘密完全一致，惟仍應具備明確性及合理性。」 要求簽保密條款算不算營業秘密法規定的合理保密措施？ 依照營業秘密法第2條規定，營業秘密必須符合：秘密性、價值性、保密措施，所謂保密措施常見有密碼登入才能查看、設置防火牆、鎖在保險櫃裡等等，就常有加盟總部問：我和加盟店簽訂保密契約（保密條款）算不算有做保密措施？有法院認為簽保密契約就算適當的保密措施。 臺灣高等法院臺中分院 92 年上字第 39 號判決：「被上訴人所獲悉之上揭資訊，自有其秘密性，且具經濟上價值，且上訴人亦與被上訴人簽立系爭同意書，資為適當之保密措施，職是，難謂上揭資訊非上訴人公司之營業秘密。」 只要寫了保密條款就有效嗎？ 如前面所舉的判決，加盟契約的保密條款要有效，還是要具備明確性和合理性。還有，如果該保密條款顯然過於偏向加盟總部而明顯不公平，可能適用民法第247條之1附合契約規定而無效。
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 蕭富庭律師
從審閱第一份加盟契約開始算，到現在已經算不清看過了幾份加盟契約，發現多數加盟契約常犯一樣的錯誤，其中最常見的就是解除加盟契約。 常見加盟總部在契約裡寫到：當加盟店（乙方）違反什麼義務，加盟總部（加盟）就可以解除契約。或者常見加盟店認為加盟總部沒有善盡輔導義務，告上法院解除加盟契約，要求加盟總部返還所有加盟金、裝潢費與權利金等。 為什麼說以上加盟總部和加盟店是錯誤的呢？首先，解除加盟契約是指消滅加盟契約，回到簽訂加盟契約以前的狀態。我想多數加盟總部應該不想回到簽訂加盟契約以前的狀態，因為這樣加盟總部必須把所有收到的款項吐回去給加盟者。 再來，加盟契約關係是一種繼續性關係，有點像婚姻關係是一種長期互動的關係，而不像買賣是一次銀貨兩訖的關係，為讓解除契約有實益與顧及之前已經履行的關係，法院實務上認為繼續性關係除了法律另外規定外，只能終止契約，不能解除契約。就算可以解除，也只限加盟契約當事人開始履行繼續性給付（例如總部開始進行教育訓練前）。 近年可以參考的判決，如臺灣高等法院102年度上字第1027號判決：「繼續性契約尚未履行者，得因法定或意定之解除權解除契約；然若已開始履行，由於需無因嗣後發生之債務不履行，溯及的消滅契約關係，原則上應以終止契約之發法消滅契約關係，惟若有法律特規定，方得例外行使解除權；依民法第 502 條及第 503 之規定，需為完成一定工作為目的之承攬契約，始得據以解除契約，若契約屬品牌授權及服務提供之繼續性供給契約，性質上並非承攬，則按上開規定請求解除契約並即非可採溯及使契約歸於消滅，即非可採。」 所以，加盟總部別在加盟契約寫加盟總部可以解除加盟契約了。  蕭富庭律師
案例事實 老王喜歡喝咖啡，為了一圓開咖啡店的夢，先到巷口的星巴克打工，了解咖啡製作的方法，還有學習咖啡店的經營與觀察消費者，最後終於開了自己的咖啡店並註冊商標。因為店內裝潢文青與拉花特別，迅速在IG上爆紅。 有天，老王朋友打電話老王恭喜他，他居然和便利商店合作推出聯名中秋禮品。老王一看便利商店型錄，才知道自己的商標（品牌）被盜用了。他想到對方是因為盜用他的品牌（商標）才可以在便利商店上架並銷售大好，想主張對方賺到的錢都歸他，可以嗎？ 商標權侵害的損害賠償計算 商標法第71條規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」 商標法第71條規定了幾種商標侵害的損害賠償計算：一、依商標權人受到的損害計算。二、依侵害人所得利益計算。三、依仿冒品零售單價倍數計算。四、相當於權利金計算。 主張侵害人賺到的錢都歸商標權人的案例 商標法第71條第1項第2款就是依侵害人所得利益計算，即商標權人可以請求侵害返還其所獲得的不法利益，講白了，就是商標人可以主張對方（侵害人）賺到的錢都歸他。之前有個著名案例，就是有家「85℃點1 」咖啡店被85℃咖啡告上法院，85℃咖啡主張依當時商標法第63條（現在第71條）第1 項第2 款請求依85℃點1侵害商標權行為所得之利益計算損害賠償額，而請求85℃點1賠償50萬元。 法院最後是以營業收入，扣除員工薪資近20萬元、房租60萬元、修繕費中發酵箱修改、設備裝修、雜項購置中監視器材等費用，來計算85℃點1侵害所得到的不法利益。  蕭富庭律師
首先，無論是加盟總部（加盟業主）或加盟者，都必須知道我國有個「公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則」（簡稱公平會加盟處理原則）。這個公平會加盟處理原則要求加盟總部於簽訂加盟契約前，必須把加盟重要資訊（例如收多少加盟金、權利金、教育訓練費，授權什麼商標與限制等）說清楚講明白，還要拿契約給加盟者審閱。 接下來如果有點實務經驗的人會問：如果加盟總部沒有說清楚講明白加盟重要資訊，可以算詐欺嗎？就這個問題，詐欺在民法與刑法上均有規定，這邊只說算不算民法上的詐欺。 我國與加盟蓬勃發展的日本都有相關判決。我國贊成的法院認為，依照我國民法第92條規定，按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。又所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合（最高法院33年上字第884號判例）。 將法院的判決白話說，就是：若加盟總部與加盟者訂立加盟契約時，依公平會加盟處理原則第三點規定，加盟總部對於加盟者就加盟重要資訊負有說明義務，加盟總部明知有此義務卻隱匿加盟重要資訊而未向加盟者說明，乃屬消極不告知資訊之行為，即構成民法第92條之詐欺，故加盟者可以依民法第92條第1項之規定主張撤銷訂立加盟契約之意思表示。 日本也有法院認為，如果加盟總部沒有揭露加盟重要資訊算詐欺，加盟者可以依照日本民法第96條規定主張詐欺而撤銷簽訂契約的意思表示（日文為詐欺取消）。 至於法院認為加盟總部沒有揭露加盟重要資訊算民法上的詐欺，會有什麼後果嗎？就是加盟總部與加盟店簽訂的加盟契約自始無效，加盟者可以請求返還當初因加盟所交付的所有款項。 所以，加盟總部開放加盟要注意公平會加盟處理原則，避免簽訂的加盟契約被視為自始無效；加盟者找加盟總部時也一定要知道公平會加盟處理原則來保護自己。 參考資料： 蕭富庭，便利商店加盟契約實務研究 西口元、奈良輝久、若松亮，フランチャイズ契約 : 判例ハンドブック 林岡輝，淺談加盟業者違反資訊揭露原則之法律效果為何呢  蕭富庭律師
近日連鎖茶飲的二制風波延燒，新聞有報導加盟店打算集體向總部請求賠償，也有報導說加盟店打算終止加盟契約，撤下原加盟品牌換上自己的品牌。後面的報導牽涉二個法律問題，第一個問題是加盟店可以不滿總部言論，單方主張終止加盟契約嗎？第二個問題是加盟店終止加盟契約後，可以換上自己招牌經營嗎？由於第一個問題網路上比較多討論，這篇文章就簡單討論第一個問題。 加盟店無法依據民法單方終止加盟契約 加盟店要單方終止加盟契約，必須要有法定終止事由及約定終止事由。要講法定終止事由前，須了解契約有分為有名契約與無名契約。民法有將一些我們老百姓頻繁交易的契約類型規範化，例如租賃、借貸、委任等等，這種民法有規定的契約，我們稱為「有名契約」。這時候民法就會規定這些契約常發生的問題，當然也包括什麼時候可以終止這些契約，也就是所謂的法定終止事由。相較於上述的有名契約，因為民法沒有將加盟契約類型規範化，屬於民法沒有規範的「無名契約」，因為民法沒有規範，在民法上也找不到加盟契約，所以加盟契約沒有存在法定終止事由，加盟店無法依據民法單方終止加盟契約。 就算加盟店不滿加盟總部言論，在加盟契約上也找不到終止的權利 在沒有法定終止事由情況下，加盟店想要單方終止加盟契約，就必須看有沒有具備約定終止事由。白話說，加盟店必須看契約有沒有給他單方終止加盟契約的權利。實際上，加盟契約是加盟總部擬的，加盟總部多半不會在契約寫很多加盟店可以終止契約的事由（之所以說多半，是因為筆者也碰過不少給加盟店終止契約權利的加盟總部），最多就是寫一些不太可能發生的情況，例如：加盟店於加盟總部破產時可以終止契約等等。再來，就算有加盟總部在契約寫了很多加盟店可以終止加盟契約的情況，也不可能在契約寫：加盟店不滿加盟總部言論可以終止契約。所以，就算加盟店不滿加盟總部言論，也無法依據約定終止事由終止契約。 不少朋友問，那加盟契約會寫什麼約定終止事由，我通常會舉便利商店加盟的例子。例一：加盟店未依規定處理報廢品，經加盟總部開立2次門市改善通知單、罰款，並寄發存證信函後而仍未改善，加盟總部就可以終止加盟契約。例二：加盟店遲延送款給加盟總部已達15次，加盟總部可以終止加盟契約。 那加盟店永遠無法終止加盟契約嗎？ 身邊朋友了解以上加盟店窘境後，就會繼續問：難道加盟店就只能被加盟契約綁死，永遠無法終止契約嗎？我會說：有的！參照法院判決，如果加盟契約關係實際上是結合委任契約及營業祕密、商標專用權授權契約，而具有委任契約的性質，就可以說服法官加盟店可以直接或類推適用民法委任契約的規定而終止加盟契約。  蕭富庭律師
我國商標法早從民國19年就有，而新聞近年來也常報導商標爭議新聞，國外也常有品牌商標價值研究報告公布，照理來說，現在人應該知道創立品牌就要申請註冊商標。 奇怪的是，到了現在還是碰到不少加盟總部或中小企業創立品牌沒有註冊商標，等到加盟店或被授權人有異議時，才開始問律師：未註冊商標，可以簽加盟契約或商標授權契約嗎？加盟契約授權標的是沒有註冊的商標，會不會有什麼法律問題？會不會因此導致契約無效？ 結論是，雖然以前有判決認為把未註冊商標授權給別人使用，授權人有債務不履行的損害賠償責任問題（臺灣臺北地方法院92年度訴字第1709號判決）。但是後來法院多認為把未註冊商標授權給別人使用或簽訂加盟契約，基於契約自由原則，該商標授權契約有效成立。 我國智慧財產局曾闡釋：「所詢未於我國商標註冊之LOGO，得否為商標授權之標的一節，按『商標』或稱為『品牌』，主要是用來指示不同企業所產製的商品或所提供服務來源的『標識』。商標註冊後，未經商標權人同意，得排除他人使用於商品或服務，而有致混淆誤認之虞的情形，而商標法所稱的商標授權，係指在我國註冊的商標，由商標權人，依商標法規定，申請授權登記他人使用其商標。商標法第39條僅有註冊商標得授權他人使用的規定，且為登記對抗效力，即經本局核准授權登記並公告後，才能發生對抗第三人的效力。至於未註冊商標得否授權他人使用，於司法實務上，最高法院97年度台上字第2429號判決認為『未經核准註冊之商標，若無先權利衝突商標存在，尚非不得使用。……未在台灣註冊之商標，得否作為商標授權一節；依民事契約自由原則，於契約當事人雙方意思表示合致，即生契約效力』。可知法院實務上認為未註冊的商標在私法契約上得為授權的標的。」 雖然沒有註冊的商標，可以簽授權契約。但是如果要成為商標法的商標授權，就必須是有註冊的商標，才可以算是商標法的商標授權。無論如何，加盟總部或以品牌開展事業的中小企業，還是要記得申請註冊商標。  蕭富庭律師
今年以來有個問題常被問起，有趣的是，詢問者大概可以分成截然不同的二類，一類是想前進海外開放加盟的加盟總部（加盟業主），另一類是想在台灣開放加盟的初創加盟總部，但他們都問相同的問題。 他們共通的問題是：商標授權契約和加盟契約有什麼不一樣？我們可以不簽加盟契約改簽商標授權契約，避免受到公平會加盟處理原則的規範（或美國加盟規範）？我們改簽商標授權契約來開放加盟，是不是就不用遵循公平會加盟處理原則的規範（或澳門、馬來西亞加盟規範）？ 簡單來說，簽加盟契約一定包括商標授權，但是簽商標授權契約會不會被認定為是加盟契約，要看二個地方。 首先，如果一個商標授權契約（關係）包含了協助或指導被授權人經營特定門市或店舖，依照公平會加盟處理原則定義，就可能將這商標授權契約認定為加盟經營關係。 依照公平會加盟處理原則第2點第3款規定，所謂加盟經營關係，係指加盟業主透過契約之方式，將商標或經營技術等授權加盟店使用，並協助或指導加盟店之經營，而加盟店對此支付一定對價之繼續性關係。當一個授權人授權商標給被授權人，又協助或指導經營，就可以被認定為加盟。 再者，如果一個商標授權契約（關係）包含了品質控管條款或行為，而且控管程度很高時，參照美國加盟法律實務，就可能將這商標授權契約認定為加盟經營關係。 美國加盟法律實務上有發展幾個參考指標，如果商標授權契約包括以下幾個指標，就可能被歸類為加盟契約：
當一個商標授權契約符合上面二個地方，就可能被認定為加盟契約，在國內必須遵循公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則，在美國就必須遵循Franchise Rule | Federal Trade Commission，就必須花費更多法規遵循成本。 進階參考資料： 透視國外加盟法規 便利商店加盟契約實務研究  蕭富庭律師
關於商標授權契約，一般會約定被授權人是誰？授權期間多久？授權的限制事項有什麼？當然，還會約定商標授權對價（通常稱授權金、授權費、權利金）。 如果商標授權契約沒有約定授權期間，因為沒有定授權期間，實務上稱為「不定期商標授權契約」。而不定期商標授權契約最常發生的問題，就是商標授權契約的當事人可以隨便就終止契約嗎？例如：原本授權人看被授權人賺大錢，可以發封存證信函或律師函就直接終止授權，禁止被授權人繼續使用商標販售商品或服務？ 簡單說，法院大概有二種見解。一種是認為授權人可以隨時終止；另一種見解是認為除非有法定事由或約定事由，否則不可以隨便終止。 認為可以隨時終止的法官，是基於民法就不定期之繼續性契約，如租賃、消費借貸、僱傭、委任等，均以得隨時終止為原則，所以不定期的商標授權契約，應該可以類推適用民法相關規定，允許契約當事人有任意終止契約之權。因為如果當事人無終止權或拋棄終止權，等於這個不定期商標授權契約關係永無終止的一天（智慧財產法院105年度民商上字第3號判決）。 認為不可以隨時終止的法官，理由是不定期商標授權契約，須有法定或意定之事由，才可以終止授權契約，且如中途發生被授權人有債務不履行情事，商標權人欲片面終止授權合約，應類推適用民法第254 條規定，須經商標權人定相當期限催告其履行，而被授權人於期限內不履行時，商標權人才可以終止契約（智慧財產法院104年度民商上字第3號判決）。 過去有知名糕餅店就發生相關爭議，由於不定期商標授權可不可以隨時終止，還沒有確定的結論，故建議商標授權契約一定要約定好授權期間。  蕭富庭律師
當加盟業主（加盟總部）與加盟店的加盟契約關係因為終止或解除而結束，通常都會產生一個問題：加盟店可以要回加盟金嗎？這時候如果律師被加盟總部問，問題就是：因為加盟店違約，我們（總部）才終止加盟契約，但加盟店反過頭來和我們要回加盟金，可以嗎？如果是被加盟店詢問，則是：我（加盟店）和加盟總部的加盟關係還沒跑完，我應該可以和總部要回加盟金嗎？ 當加盟契約因為「終止」而結束時，加盟店到底可不可以要回加盟金？法院判決呈現多樣化結果，有的認為必須返還，有的認為不用返還。因此，終止加盟關係是否須返還加盟金，必須根據事實，綜合各項因素整體觀察判斷，無法直接給肯定結論。 不過，加盟店能不能要回加盟金，法院通常會看下列幾點： 一、契約有沒有寫終止毋庸返還 如果加盟契約有寫終止毋庸返還，法院可能會基於契約自由原則而認為加盟總部不用返還加盟金。 二、加盟金的對價的為何 如果從加盟契約來看，加盟金是取得加盟資格的一次性給付，加盟店就不可以請求返還。但是，如果加盟金是加盟期間商標授權的對價，就是繼續性給付，只要提前終止，總部可能就按比例返還加盟金。 三、看誰違約 如果加盟店違約的話，那麼加盟店就不能做錯事又要回加盟金。然而，如果做錯事的是加盟總部的話，加盟店就可能可以請求返還。  蕭富庭律師
中午和一位加盟總部客戶討論加盟金的計算，他似乎不是很清楚加盟的價值在哪裡，因此低估了自己該收的加盟金。我只好用鶯歌磁磚與左岸咖啡的故事和他說。 傳授技術的價值 大約1960年代，鶯歌有家做陶器與碗器的工廠想要轉型生產磁磚。在沒有技術下，這家工廠聘請外面師傅與自己燒，結果除了燒壞十幾個窯外，還燒光資金，連老婆嫁妝都拿去賣掉。最後，則是花當時新台幣十萬元買了老師傅的磁磚配方比例與燒製秘訣。 先不說燒壞的窯多少錢，也不說資金和嫁妝多少錢，光是十萬元，可以買下當時一間台北透天厝。 品牌的價值 左岸咖啡當初上市賣25元，現在賣30元。但當初的發想是要打破利樂包都賣10元的窘境，把同樣的10元咖啡裝到另個塑膠杯，在透過一連串廣告與形象建立，改賣25元。這多了的15元，就是品牌的價值。 加盟的價值 在了解傳授技術與品牌的價值後，我們再來檢視加盟的定義，依照公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則規定，所謂加盟，就是指加盟業主（加盟總部）透過契約之方式，將商標（品牌）或經營技術等授權加盟店使用，並協助或指導加盟店之經營，而加盟店對此支付一定對價之繼續性關係。 因此，如果有一個民眾加盟某家外帶茶飲後，正常來說，他可以因為加盟知道怎麼煮茶、調配茶飲，從此懂得如何做出一杯像樣的外帶飲料，不用自己耗時耗費摸索。如果一個外帶茶飲品牌經營的好，同樣的紅茶，別家賣20元，這家賣30元還是有消費者要排隊，這加盟就提升紅茶的價值。 這就是加盟的價值。 |
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九月 2020
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